Zu verspätet vorgebrachten Tatsachen oder Beweismitteln und in einem fortgeschrittenen Stadium vorgebrachten Argumenten im Allgemeinen siehe VI, 2.

Regel 71a (1) ist eine Ausgestaltung von Art. 114 (2), die der Weiterentwicklung der Rechtsprechung zu nicht rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen oder Beweismitteln Rechnung trägt. Sie besagt, dass es im Ermessen der Prüfungs- oder Einspruchsabteilung liegt, neue Tatsachen oder Beweismittel deswegen nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht vor dem in der Ladung nach Regel 71a angegebenen Zeitpunkt vorgebracht wurden, soweit sie nicht wegen einer Änderung des dem Verfahren zu Grunde liegenden Sachverhalts zuzulassen sind. Eine solche Änderung liegt beispielsweise vor, wenn der Patentinhaber auf die in dem der Ladung beigefügten Bescheid angesprochenen Punkte hin rechtzeitig Änderungen einreicht, die zur Folge haben, dass ein neues Dokument bedeutsam wird; in diesem Fall sollte dem Einsprechenden die Vorlage des Dokuments gestattet werden, und er muss die Möglichkeit erhalten, sich zu den Änderungen zu äußern (Art. 113 (1)).

Regel 71a (2) legt dem Anmelder oder Patentinhaber bei der Einreichung neuer Unterlagen, die den Erfordernissen des EPÜ genügen (d. h. neue Änderungen der Beschreibung, der Ansprüche und der Zeichnungen), dieselbe Verpflichtung auf wie Regel 71a (1) den Beteiligten beim Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel. Hier liegt es auch im Ermessen der Einspruchsabteilung, Änderungen nicht zu berücksichtigen, weil sie zu spät vor der mündlichen Verhandlung eingereicht worden sind. Reicht der Einsprechende allerdings vor dem angegebenen Zeitpunkt relevante neue Unterlagen ein, so muss der Patentinhaber die Möglichkeit erhalten, sich hierzu zu äußern und Änderungen einzureichen (Art. 113 (1)).

Bei der Ausübung dieses Ermessens muss die Einspruchsabteilung zunächst prüfen, ob die verspätet vorgebrachten Tatsachen oder Beweismittel relevant sind (siehe VI, 2) bzw. ob die verspätet eingereichten Änderungen zulässig sind, und zwar prima facie. Sind diese Tatsachen oder Beweismittel nicht relevant bzw. sind diese Änderungen eindeutig nicht zulässig, so werden sie nicht zugelassen. Vor der Zulassung dieser Eingaben prüft die Einspruchsabteilung als Nächstes die Verfahrensökonomie, einen etwaigen Verfahrensmissbrauch (z. B. ob einer der Beteiligten offensichtlich das Verfahren verschleppt) und die Frage, ob es den Beteiligten zugemutet werden kann, sich in der zur Verfügung stehenden Zeit mit den neuen Tatsachen oder Beweismitteln oder den vorgeschlagenen Änderungen vertraut zu machen.

Zur Verfahrensökonomie: Wenn die verspätet vorgebrachten Tatsachen oder Beweismittel als solche relevant sind, aber eine längere Vertagung der Verhandlung verursachen würden, kann die Einspruchsabteilung entscheiden, sie im Verfahren nicht zuzulassen. Beispielsweise wäre denkbar, dass der Zeuge im Ausland lebt und erst noch ermittelt werden muss oder dass noch langwierige Tests erforderlich sind. Die Einspruchsabteilung kann allerdings auch die Verhandlung verschieben, wobei sie unter Umständen die Kostenverteilung (Art. 104) im Einspruchsverfahren zu prüfen hat.

Ein Verfahrensmissbrauch liegt beispielsweise vor, wenn der Patentinhaber kurzfristig eine Vielzahl von Hilfsanträgen stellt, die nicht durch den Verhandlungsverlauf bedingt sind. Ein anderes Beispiel wäre, dass ein Einsprechender eine öffentliche Vorbenutzung durch ihn selbst ohne Angabe triftiger Gründe für die Verzögerung verspätet geltend macht (siehe T 534/89, ABl. 7/1994, 464).

Im Einspruchsverfahren sind hierzu die Beteiligten zu hören. Bejaht die Einspruchsabteilung die Einführung neuer Tatsachen oder Beweismittel und hatten die übrigen Beteiligten keine ausreichende Zeit zu deren Studium, sollte sie diesen Beteiligten bei leicht erfassbarem Sachverhalt Gelegenheit zur Einarbeitung, eventuell durch kurze Unterbrechung der mündlichen Verhandlung, geben. Ist dies nicht zumutbar, so muss den übrigen Beteiligten auf deren Antrag im weiteren Verfahren nach der mündlichen Verhandlung, gegebenenfalls in einer weiteren mündlichen Verhandlung, ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden. Nach Möglichkeit sollte die mündliche Verhandlung jedoch nicht vertagt werden. Soweit möglich, sollten Rechtskommentare, Entscheidungen, z. B. einer Beschwerdekammer, und Berichte über Gerichtsentscheidungen, die in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht werden sollen, ebenfalls rechtzeitig vorher der Einspruchsabteilung und den übrigen Beteiligten zur Kenntnis gebracht werden. Sie können jedoch auch erst in der mündlichen Verhandlung zitiert oder vorgelegt werden, wenn die Einspruchsabteilung nach Befragung der Beteiligten dem zustimmt.

Zu den auf Grund verspäteten Vorbringens eventuell aufzuerlegenden Kosten siehe D-IX, 1.4.